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HIDRELÉTRICA DO ES OBTÉM DECISÃO PARA EXCLUSÃO E RECUPERAÇÃO DO PIS E DA COFINS SOBRE ICMS

Recentemente o Juízo da Sexta Vara Federal Cível de Vitória – ES concedera por meio do Mandado de Segurança impetrado pelos advogados, Drs. NATAL MORO FRIGI em parceria com Dr. ANTONIO GANIM à usina hidrelétrica situado no Espírito Santo para que promova a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Além de se conceder a exclusão do ICMS nas próximas competências da base do PIS e da Cofins, reconheceu-se o direito de se realizar compensação dos valores pagos nos últimos 05 (cinco) anos que antecedem a interposição da ação.

Abaixo segue a sentença na íntegra, e o nome da empresa fora ocultador por motivo de sigilo junto ao cliente.

SENTENÇA

  1. RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado em 25/07/2016, por EMPRESA XXXXXX em face de ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA/ES, objetivando a concessão da segurança, para que seja assegurado o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor correspondente ao ICMS. Pugna como consequência dessa desoneração, a autorização para compensar os valore indevidamente recolhidos, nos últimos cinco anos anteriores à propositura do presente writ, com outros tributos e contribuições administrados pela SRF.

Argumenta, em síntese, a inconstitucionalidade da autorização legislativa correspondente ao art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91, que introduziu na base do PIS e da COFINS, o valor do ICMS, porque sobre receita que não se encaixam no conceito de faturamento correspondente à receita bruta da venda de mercadorias e serviços de qualquer natureza, conforme entendimento da Suprema Corte.

Aduz como argumento central de defesa da tese, a recentíssima conclusão do julgamento do RE 240.785, pelo Supremo, no qual se definiu pela inconstitucionalidade do art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91.

Documentos acostados às fls. 41/71.

Tendo sido dirigido originalmente à Vara Federal de Colatina, houve declínio de competência para esta Subseção Judiciária em virtude da sede de autoridade coatora (fl. 74).

Liminar indeferida por ausência de periculum in mora (fls. 135/136).

Notificada, a autoridade impetrada prestou suas informações às fls. 144/172, suscitando preliminar de inadequação da via eleita, com base nos verbetes sumulares 269 e 271 do STF. No mérito, alegou a impossibilidade de compensação antes do trânsito em julgado, e mesmo depois, com débitos previdenciários. Suscitou a legalidade e constitucionalidade inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS nas operações próprias da empresa, porque compõem o preço do serviço prestado, sendo, portanto, faturamento, porque incluída no conceito de receita bruta de vendas, conforme previsto na legislação de regência. Sobre o julgamento pelo Supremo do RE 240.785, alegou não se tratar de pronunciamento erga omnes e vinculante, bem como, que mesmo inter partes, tal julgamento ainda não transitou em julgado. Por fim, aduziu que eventual crédito que se reconheça devido por advento dessa demanda deverá se atualizado apenas pela SELIC.

União requereu ingresso no feito à fl. 176.

O Ministério Público Federal manifestou-se dizendo não haver necessidade para seu parecer no mérito (fl. 178).

É o Relatório. Passo a decidir.

  1. FUNDAMENTAÇÃO
  2. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA

A preliminar de inadequação do mandado de segurança para ventilação da matéria objeto desta demanda se assenta na invocada limitação revelada pelas Súmulas nos 269 e 271 do STF.

Pois bem, quanto à Súmula nº 271 do STF (“Concessão de mandado de

segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial”) não representa óbice aos pedidos formulados por meio deste mandado de segurança. O pedido da impetrante dirige-se apenas à declaração do direito à compensação, o que é plenamente possível, conforme sufragado pela Súmula nº 213 do STJ (“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”). A compensação será efetivamente realizada na esfera administrativa, e não no processo. Ao Judiciário compete apenas declarar o direito à compensação, sem qualquer repercussão patrimonial direta. O objetivo da impetrante é somente afastar o ato coator que as impediria de realizar a compensação. Pelas mesmas razões, não se aplica a Súmula nº 269 do STF (“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”). Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. RECEITAS. VARIAÇÃO CAMBIAL. EXPORTAÇÃO. PIS E COFINS. IMUNIDADE (ART. 149, § 2º, I, CF).

  1. (omissis)
  2. (omissis)
  1. Inaplicabilidade do entendimento nº 271 das súmulas do STF, pois, além de ser a compensação uma forma de extinção da obrigação tributária examinável na esfera administrativa, ao Judiciário compete declarar o direito a essa compensação em sede de mandado de segurança (Súmula nº 213/STJ).[grifos nossos] 4. (omissis)
  2. Apelação e remessa tida como interposta parcialmente providas.” (TRF 1ª R. – AMS 200538000209924-MG – 8ª T. – Des. Fed. Carlos Fernando Mathias – DJ de 30.02.07, p. 108) “PIS E COFINS. RECEITAS DE VENDAS A EMPRESAS ESTABELECIDAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. DL Nº 288/67 E ART. 40 ADCT.
  3. (omissis)
  4. Em relação à declaração do direito à compensação das quantias que foram indevidamente recolhidas a esse título (respeitado o prazo prescricional de dez anos), o provimento possui eficácia retrospectiva. Porém, isso não implica violação à Súmula 271 do STF, pois o que visa a impetrante é obstar ato alegado como coator no momento presente, que a impediria de realizar a compensação pretendida.
  5. Além disso, é possível a utilização do mandado de segurança para a declaração do direito à compensação (Súm. 213 do STJ) nos casos em que esta é realizada no âmbito do lançamento por homologação, hipótese na qual a regularidade da operação, inclusive no tocante ao “quantum”, fica a cargo da Administração Pública. Ou seja, não é necessária, nestes casos, a indevida dilação probatória que inviabilizaria a utilização do ‘mandamus’.
  6. (omissis)
  7. Apelação da União e remessa necessária improvidas. Apelação da impetrante provida.”

(TRF 2ª R. – AMS 200251010235020-RJ – 4ª T. – Rel. Luiz Antonio Soares – DJU de

11.04.07, p. 290/291)

Rejeita-se, por tais motivos, essa fundamentação dirigida ao não

cabimento do mandamus, in casu.

  1. DO MÉRITO

Quanto ao mérito propriamente dito, afirma-se que apesar de muito do

que poderia ser argumentado em relação ao caso dos autos, o que importa de fato fazer constar é que depois de anos de debate, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão dos valores pagos a título de ICMS, na base do PIS/PASEP e da COFINS, em virtude do objeto relacionado à abrangência do conceito de faturamento/receita bruta sob o prisma constitucional da exação.

Com efeito, apesar das manifestações contrárias à adoção desse posicionamento no caso presente, em virtude de diversos fatores, como não ter sido uma manifestação do STF deflagrada em pronunciamento  erga omnes, tenho que por se tratar de pronunciamento de plenário de nosso Excelso Pretório, a este deve ser prestar reverência.

Isto porque a conclusão pela procedência ou improcedência da tese,

em suma, sempre foi pautada, em último argumento, na aparente definição em nível de Tribunais de Superposição a favor da inclusão do imposto estadual na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.

Todavia, diante do novo cenário que se define, seria inconseqüente não tê-lo em nota, como penso deva ser a definição do assunto de agora para diante.

Com efeito, inobstante o RE nº 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08-10-2014), que reconheceu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I,”b”, da Constituição Federal, não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, tenho por bem adotar no caso em exame a orientação nele contida, de que o ICMS não tem a natureza de faturamento ou receita bruta. E, por assim ser, os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da base de cálculo de tributo que incida sobre aquelas grandezas. A saber:

Informativo nº 437 do STF:

“ICMS na Base de Cálculo da COFINS O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91 — v. Informativo 161. Na sessão plenária de 22.3.2006, deliberara-se, diante do tempo decorrido e da nova composição da Corte, a renovação do julgamento. Nesta assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Cármen Lúcia e Eros Grau que dele não conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria infraconstitucional. Quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entendeu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base

de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (“Art. 195. A seguridade social será financiada… mediante recursos provenientes… das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da

empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:… b) a receita ou faturamento.”). O Min. Eros Grau, em divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2006. (RE-240785)” (grifos da IMPETRANTE).

Trechos centrais do voto do Relator, o Min. Marco Aurélio Melo, citados à evidência de ausente publicação oficial da ementa do julgado, verbis:

“(…) As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário n° 128.519-2/DF. Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O

conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se

entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a COFINS, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da COFINS sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar n° 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da COFINS, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do

artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente  advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário n° 71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” – RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, “a COFINS só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da COFINS. (…) Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão

“folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. (…)”

Calha ressaltar, inclusive, que seguindo esse entendimento do STF,  STJ também passou a, recentemente, definir pela procedência do pleito de exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, a saber, verbis :

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS.

COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO

REGIMENTAL PROVIDO.

I – A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.

II – O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final.

III – Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

IV – Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que “a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento” (Informativo do STF n. 762).

V – Agravo regimental provido. (AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe  07/04/2015)

Assim sendo, considerando a percepção de que ainda que desprovido

de efeito vinculante, por ora, o posicionamento do STF a respeito do tema te determinado linha de jurisprudência seguida até mesmo pelo STJ, tendo esse veredicto como fundamento válido de decidir, conforme acima disposto, motivo pelo qual refuto todas as demais teses a este posicionamento contrárias, sem  necessidade de me estender em seu enfrentamento, concluindo pela concessão da segurança .

 

  1. DA IMPOSSIBILIDADE DE EFETUAR COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA E DA NECESSIDADE D RESPEITO DA COMPENSAÇÃO AOS REGRAMENTOS LEGAIS

O caso sub examine enquadra-se perfeitamente no disposto no art. 170-A do CTN. A compensação das contribuições recolhidas indevidamente depende do trânsito em julgado desta sentença. Não há razão para afastar essa disposição legal.

A existência de controvérsia judicial a respeito da legalidade ou não da incidência do tributo atrai imediatamente a aplicação do art. 170-A do CTN.

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Posto isso, acolho a ressalva feita pela autoridade coatora de que apenas com o trânsito em julgado poderá haver a compensação, malgrado se trate de mandado de segurança sujeito às particularidades do rito quanto ao cumprimento de sentença e aos efeitos recursais.

Igualmente, deve se registrar que é ilegítima a compensação de créditos

tributários administrados pela antiga Receita Federal com débitos de natureza previdenciária antes administrados pelo INSS (art. 11 da Lei n. 8.212/91), ante a vedação legal estabelecida no art. 26 da Lei n. 11.457/07. O art. 170 do CTN é claro ao submeter o regime de compensação à expressa previsão legal. Em outras palavras, é ilegítima a compensação não prevista em lei, devendo ser observada tal regra no caso.

 

  1. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A questão encontra-se atualmente sedimentada na jurisprudência, para

fins de incidência de juros de mora e correção monetária devidos, em caso de repetição de indébito ou compensação de tributos recolhidos indevidamente.

Com edição da Lei nº 9.250/95, a partir de 01/01/96, passou a ser aplicável exclusivamente a taxa SELIC, como substituto da correção monetária e dos juros de mora, a partir do recolhimento indevido, observada, in casu, a prescrição qüinqüenal a contar do ajuizamento do feito.

 

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, com a conseqüente extinção do processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do NCPC, a fim de determinar:

1) Seja DECLARADO o direito da IMPETRANTE de não recolher PIS e COFINS sobre os valores decorrentes da inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo dessas contribuições, estando este montante excluído da base de cálculo de tais tributos.

2) DECLARAR o direito da impetrante em efetuar a compensação administrativa das contribuições sociais recolhidas indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, contada do ajuizamento da ação, segundo normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil, nos termos do exposto no item 3 da fundamentação desta sentença;

3) DETERMINAR que a autoridade coatora realize a compensação administrativa e aplique, sobre o valor a ser compensado, a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a iniciar do recolhimento de cada contribuição indevida, respeitada a prescrição nos qüinqüenal computada desde a impetração;

4) DETERMINAR  à autoridade impetrada que se abstenha de impedir o exercício do direito em tela da impetrante, bem como de promover a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em questão com o incremento do ICMS, afastadas quaisquer autuações, restrições, negativas de expedição de certidão negativa de débitos, multas, imposições, penalidade ou inscrições em quaisquer órgãos ou cadastros por inadimplemento, considerando desde logo o caráter mandamental do writ , e as repercussões deste elemento no tratamento de recursos e da operação do reexame necessário.

Custas ex lege, isenta a União Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.829/96). Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula n.º 105 do STJ e Súmula n.º 512 do STF.

Sentença sujeita à remessa necessária. Todavia, nos termos do §3º, do art. 14 da Lei nº 12.016/09, a sentença que concede a segurança poderá ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão de medida liminar. Com efeito, resta autorizado, doravante, à impetrante, abster-se dos recolhimentos das contribuições sociais cuja base de cálculo seja majorada pela inclusão de ICMS. Não obstante, pode a impetrante também, por cautela, optar pelo depósito judicial da exação, ex vi do art. 151, II, do CTN, correndo nesta hipótese por sua conta e risco a apresentação do montante adequado para a suspensão da exigibilidade.

Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

  1. R. I, inclusive o órgão de representação judicial da pessoa jurídica

(Procuradoria da Fazenda Nacional).

Vitória/ES, 30 de novembro de 2016.

(assinado eletronicamente)

ELOÁ ALVES FERREIRA

Juíza Federal Titular

NATAL MORO FRIGI

Contabilista, Advogado Especialista em Direito Tributário.

Sócio Fundador da Tolentino & Moro Frigi Advogados Associados

www.tolentinomorofrigi.adv.br, natalfrigi@tolentinomorofrigi.adv.br

(61) 3225 – 9842

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