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STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA APLICA A EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS CONFORME JÁ DEFINIDO PELO STF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA APLICA A EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS CONFORME JÁ DEFINIDO PELO STF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

Conforme já definido pelo STF – Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE 574.706 o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por jamais compor receita do contribuinte, conforme pretende o fisco, vejamos a certidão de julgamento:

PLENÁRIO
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706
PROCED. : PARANÁ
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECTE.(S) : IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS
LTDA
ADV.(A/S) : LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO (52344/RS) E OUTRO(A/
S)
ADV.(A/S) : ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE (1103A/DF)
RECDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
CERTIFICO que o PLENÁRIO, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Decisão: Após o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi
acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria- Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017.
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:
“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso e Edson Fachin.
Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, e Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada.
p/ Doralúcia das Neves Santos
Assessora-Chefe do Plenário
Documento

 

O STJ já tinha em momentos anteriores decidido que o ICMS compunha a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Finalmente o STJ por meio do julgamento do Agravo 1.425.816 reconhecera a decisão do STF, considerando ilegal a inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS, refutando, revogando suas súmulas 68 e 94, conforme segue:

 

PLENÁRIO
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706
PROCED. : PARANÁ
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECTE.(S) : IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS
LTDA
ADV.(A/S) : LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO (52344/RS) E OUTRO(A/
S)
ADV.(A/S) : ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE (1103A/DF)
RECDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
CERTIFICO
que o PLENÁRIO, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Decisão:
Após o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia  (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi
acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de
Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria- Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José
Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017.
Decisão
: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:
“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou
seu voto. Plenário, 15.3.2017.
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os
Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo
Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso e Edson
Fachin. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros,
e Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de
Andrada.
p/ Doralúcia das Neves Santos
Assessora-Chefe do Plenário

O advogado Natal Moro Frigi, possui inúmeras decisões de 2ª instância em que já reconhecera que a modalidade de apuração do PIS e da COFINS deve-se excluir o ICMS das indicadas contribuições.

Mesmo que a UNIÃO interponha embargos de declaração, ainda assim não caberá modulação, restringindo os legítimos créditos dos contribuintes, tendo em vista que tal pedido jamais fora feito nos autos antes do julgamento.

Mas ainda, mesmo com uma possível e remota possibilidade de tal medida modulatória, para evitar-se a perda de créditos, os advogados recomendam que os contribuintes ingressem com medida judicial o quanto antes.

A atual utilização do valor destacado, em nota ou cupom fiscal, à título de ICMS, como parte do contribuinte da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 195, I, b) revela-se inconstitucional, pois, tal imposto não compõe o patrimônio do comerciante, nem mesmo de forma provisória, consequentemente não é receita desta, sendo o ICMS rigorosamente repassado ao Distrito Federal, por tratar-se de receita tributária daquele ente federado, ainda, ferindo o princípio da capacidade contributiva, pois se revela grande afronto à sociedade contribuinte, o pagamento de tributo por quem não auferiu renda, jamais tendo incidido em fato gerador.

 

Os Advogados ainda orientam que a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS também se aplica ao caso dos contribuintes tributados pelo ISS  Imposto Sobre Serviços. Ressaltam ainda, que tais exclusões somente devem ser aplicadas mediante autorização por ordem judicial, pois tal falta de ordem estará o contribuinte sujeito a incorrer em auto de infração a ser lavrado pela RFB – Receita Federal do Brasil.

 
E por fim, o Dr. Natal orienta no sentido de que os contribuintes que são tributados pelo ISS e pelo ICMS e que estejam no regime cumulativo ou não cumulativo, para que busquem seus direitos de serem devidamente tributados, reduzindo-se a carga tributária e ainda com direito à recuperação de valores já recolhidos ou mesmo a redução de parcelamentos no que tange ao PIS e COFINS sobre o ICMS.
 

Críticas, Sugestões e elogios

NATAL MORO FRIGI

Sócio Fundador da Tolentino & Moro Frigi Advogados Associados

Advogado especialista em direito tributário e contabilista.

(61) 98121-9785, natalfrigi@tolentinomorofrigi.adv.br

 

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