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Advogado de BSB Obtém Declaração de Inconstitucionalidade do Inciso I, § único do art. 27 IN 1911/2019 (O ICMS a ser Excluído da Base do Pis e da Cofins é o das vendas/saídas ou Compras ICMS ST)

Em artigo anterior já apontamos a ilegalidade cometida pela RFB – Receita Federal do Brasil que tentaria atrapalhar/impedir os contribuintes ao acesso aos créditos de Pis e Cofins sobre o ICMS, e tal fato está sendo tentado por meio da Solução de Consulta nº 13 – Cosit (https://tolentinomorofrigi.adv.br/2018/10/25/exclusao-do-icms-da-base-do-pis-e-da-cofins-e-descumprimento-de-ordem-judicial-por-parte-da-rfb/) .

Em breve linhas, a referida Solução de Consulta diz que o contribuinte apurará seu crédito de Pis e Cofins sobre o valor ICMS a recolher, o que não é verdade, conforme fora decidido nos RE´s 240.785 e 574.706.

Demonstrando-se mais um absurdo, por não dizer uma aberração jurídica, a RFB – Receita Federal do Brasil publicou a IN – Instrução Normativa nº 1.911/2019, em seu inciso I, do parágrafo único do art. 27, in verbis:

Art. 27. (Z024_181) Para fins de determinação da base de cálculo a que se refere o art. 26 podem ser excluídos os valores referentes a (Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, art. 2º; Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º, caput, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 42, e § 2º, com redação dada pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014, art. 15; Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 16; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 17; e art. 15, inciso I, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21):

Parágrafo único. Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devem ser observados os seguintes procedimentos:

I – o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher;

Na prática tal pretensão por meio de Instrução Normativa é nada mais que descumprimento de Ordem judicial, pois assim a RFB não permite que o contribuinte tenha ressarcido/compensado o total do seu verdadeiro crédito de Pis e Cofins sobre o ICMS saídas ou ICMS ST.

Em recente decisão da Justiça Federal de Brasília, o advogado NATAL MORO FRIGI, da sociedade Tolentino & Moro Frigi Advogados Associados obteve a declaratória de Inconstitucionalidade do inciso I do parágrafo único do art. 27 da IN 1.911/2019, em que apresentamos parcialmente:

Do mesmo modo, analisada a operação de venda ao consumidor final, fica evidente a necessidade de se dar ao ICMS–ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS–ST) constitui ônus fiscal que não integra o patrimônio do contribuinte substituído. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS. ART. 195, I, DA CF/88. Ademais, o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, reafirmou que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (RE 574706/PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Plenário, 15/03/2017). 6. Quanto ao ICMS por substituição tributária, destaca-se que: “não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n.10.637/2002 e 10.833/2003.” (AgInt no REsp 1628142/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017). 7. A compensação é possível com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo “a quo” a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação (STJ, REsp 1137738/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 01/02/2010, submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil/1973). 8. Em juízo de adequação, apelação da Fazenda Nacional não provida. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da impetrante provida. (TRF 1 – AMS 0034518-53.2007.4.01.3800, e-DJF1 11/05/2018).

Ante o exposto, confirmo a liminar e concedo a segurança para, declarando a inconstitucionalidade/ilegalidade do inciso I, do parágrafo único do art. 27 da Instrução Normativa 1.911/2019, determinar que a autoridade coatora se abstenha de promover por qualquer meio administrativo ou judicial, de cobrança ou exigência do reflexo dos valores referentes às contribuições objeto dos autos, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de certidões e ou inscrição em cadastros restritivos da Impetrante.

É evidente que a decisão indicada é inter partes, todavia, o contribuinte em idêntica situação deve excluir o ICMS saídas (sobre as vendas) e ou o ICMS ST (ICMS ST Substituição Tributária sobre as compras) das bases de cálculos do Pis e da Cofins e não o ICMS apurado (a recolher) como quer a RFB.

Ressalta-se que se a decisão judicial não constar claramente qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do Pis e da Cofins, o contribuinte deverá esclarecer por medida adequada, requerendo-se também a inconstitucionalidade do inciso I do parágrafo único do art. 27 da IN 1.911/2019.

O Dr. Natal recomenda que os contribuinte que já tiveram seus processos transitados em julgados procedam o levantamentos dos créditos de Pis e Cofins, conforme Instrução Normativa RFB Nº 1717/2017. Não pode e nem poderá a RFB rediscutir qual seria o ICMS a ser excluído das bases de cálculos do Pis e da Cofins.

Cabe somente à RFB verificar se as informações prestadas pelo contribuinte estariam corretas. Em outras palavras, o fisco perde no judiciário e depois cria obstáculos para que o contribuinte aproveite ou possa executar o teor do trânsito em julgado.

Recomendamos aos contribuintes que não aceitem o teor da Solução de Consulta 13 – Cosit e da IN 1.911/2019 (inciso I, § único, art. 27) por total falta de preceito normativo e desrespeito às decisões judiciais.

Dúvida, elogios, críticas ou sugestões

NATAL MORO FRIGI

Advogado, Contabilista, Especialista em Direito Tributário.

(61) 3225-9842, (61) 98121-9785

natalfrigi@tolentinomorofrigi.adv.br

www.tolentinomorofrigi.adv.br

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